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所謂專家不黯實務,專門害人家 , 都是((疏失))和((過失))不分
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醫糾調解 學者主張鑑定疏失


Dear All ,

所謂專家不黯實務,專門害人家



醫糾調解 學者主張鑑定疏失 - 鄭逸哲 教授評析及師生對話

引言回覆:
醫糾調解 學者主張鑑定疏失

中央社 – 2013年1月3日 下午12:54

(中央社記者陳清芳台北3日電)學者今天說,醫療刑事訴訟普遍是醫師遭低起訴、低定罪、低執行、高偵查的「三低一高」,為保護病患權利,調解即啟動鑑定。

立法院社會福利及衛生環境委員會擬在下午逐條審議「醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案」,不過,併案審查11個草案,沒有行政院版本。上午衛環委員會舉辦相關公聽會,與會專家學者期待,立法要兼顧醫師尊嚴與病人權利。

陽明大學衛生福利研究所法律與政策組副教授楊秀儀指出,病人會告醫師,要的是真相,醫糾處理與補償草案中建立訴訟外的調解程序,調解階段即應啟動事故鑑定,且應以醫療行為與病人傷害是否因果關係、病人傷害是否可以避免的原則,採取簡易鑑定,減少行政成本,避免曠日費時。

楊秀儀研究團隊調查所有醫糾刑事訴訟,沒有1個醫師坐牢;她說,台灣醫師被「刑事」偵查的比率特別高,被起訴、被定罪的比率卻很低,醫師即使被定罪,也因刑度2年以下得易科罰金或緩刑,並未執行刑期。

台灣大學法律學院院長陳聰富也主張,醫糾調解時仍可鑑定,立法應採取無過失補償制度,另定醫糾補償金的上限,如果醫療疏失的「民事」賠償金額超過醫糾補償金上限,由醫糾補償金管理單位替病人出面,向醫師代位求償。

不過,國泰醫院副院長黃政華說:「醫師不是神」,有的案例檢體到美國檢查,也找不出真相。醫勞盟理事長張志華說,醫糾補償金上限新台幣200萬元,實在太低,因為病人想要懲罰醫師,醫事人員只要在不咎責時,才會鬆口還原真相。1020103





[鄭逸哲 教授評析]

1. 新聞標題((疏失))和內文對應不起來!嚴格說來,((疏失))並非法律用語,而只是實務的((習慣用語)),它並不是指主觀的((過失)),而只是單純指((客觀))上違反((醫療常規)),但((醫療常規))也不法律用語,沒人搞得清楚究究竟是什麼,充滿((恣意性)).



2. 楊副教授楊秀儀認為應鑑定((醫療行為與病人傷害是否因果關係))和((傷害是否可以避免)),前者只是確認((因果關係)),但並不能也不可能涉及((對因果關係應否負責))的問題;至於後者應是指((醫療上必然風險))的問題.如果沒有((因果關係)),那要補償嗎?如果有((因果關係))且屬((醫療上必然的風險)),自然只有補償,沒有賠償的問題.若有((因果關係)),但非屬((醫療上必然的風險)),不表示有((過失)),雖可確定要補償,但無以確定是否要賠償,因為((過失))的認定,乃屬法律適用的問題,專屬於法院的權限.



3. 陳教授應採取無過失補償制度,另定醫糾補償金的上限,但((過失))根本不可能是鑑定的對象,不可能依鑑定確認((過失)),所謂賠償金只可能由法院認定,若高過補償金上限,除非管理基金已為給付,何來代位求償問題?莫非一旦法院確認賠償金高於補償金,管理基金即有超過部分的給付義務,不然來何來代位求償問題?如此,醫糾補償基金是否要兼扮((代墊基金))的角色?



4. 即使民事問題能理想性的經由((補償基金))制度,使醫事人員((鬆口還原真相)),但這個((真相))在刑事上恐怕是不利被告的證據,這種片面((以錢還原真相))的思惟,未免有點天真!



[對話]



杜 條件說因果關係可以鑑定 但是多少比例的可能性才構成 "相當因果關係" 然後進一步詢問 怎樣的注意義務違反才構成 "客觀歸責的因果關係" 這三步驟中的後兩步 可以交給鑑定機構而非法院嗎?



YC Cheng 那不還只是((因果關係))的問題而已!



杜 我是想說 如果客觀可歸責理論可以把許多 醫師適當但造成結果無價值的行為 認為沒有增加法律所不允許的風險 直接用沒有因果關係來結掉不知道會不會比認定 過失 來的方便



YC Cheng 不會!更何況,法律所不容許的風險只會和故意行為有關,你都沒看我書,白送你了!



Vincent Lin 在刑法判刑的壓力下,作為被告一方,"不自證己罪"的原則還是可以堅持的吧!!



YC Cheng 所以還是不太會講!大陸法系和英美法系不同,老用美國如何如何想台灣,思考上往往陷於一廂情願!〕



杜 乾脆學稅捐稽徵法第48-1條 :"納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所漏稅款者,凡屬未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查之案件,下列之處罰一律免除;其涉及刑事責任者,並得免除其刑:"

醫療上可以用 "醫療從業人員或醫療機構自動向衛生主管機關申報醫療事故原因,並依法補償者,損害賠償責任一律免除;其涉及刑事責任者,並得免除其刑



YC Cheng 有罪才有免除其刑的問題,有罪就有賠償問題,你別亂出鬼主意了!已經夠亂了!



Jeremy Lan 我一直覺得有些人即使到了大老,一樣會忽略了法律最上位的概念,就是法律的目的是為了什麼~

還是要靠老師來撥亂反正!



YC Cheng 大老未必.老大是真!



YC Cheng 唉!都是((疏失))和((過失))不分!國之大事,如同兒戯!



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文章發表於 : 2013年 1月 6日, 19:23 
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「臨床裁量權」未入法,

等於沒修──評析醫療法第八十二條之一修正草案





五年的努力,((臨床裁量權))總算被部分人認同了!甚感欣慰!


「臨床裁量權」未入法,等於沒修──評析醫療法第八十二條之一修正草案

鄭 逸 哲


二○一二年十二月十三日,行政院院會通過醫療法第八十二條之一條文修正草案(以下簡稱「行政院版」),如下:

增訂第八十二條之一
醫事人員執行醫療業務致病人死傷者,以故意或違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為為限,負刑事上之責任。但屬於醫療上可容許之風險,不罰。
前項注意義務之違反,應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。

二○一二年十二月十六日,全國醫師聯合會則以添加「嚴重」作為對「行政院版」的修正意見(以下簡稱「全聯會版」)以為因應,如下:

增訂第八十二條之一
醫事人員執行醫療業務致病人死傷者,以故意或嚴重違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為為限,負刑事上之責任。但屬於醫療上可容許之風險,不罰。
前項注意義務之違反,應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。

若修法的目的如行政院所標榜的,在所謂「醫療刑責明確化」,這樣的修正方式,非但草率倉促,且愈修愈「不明確」,實在匪夷所思。

詳述如下:


一、醫療法第八十二條之一增訂目的究竟何在?

嚴格來說,「行政院版」並不是「條文修正草案」,而是「條文增訂草案」,因為本來醫療法並沒有第八十二條之一!

如果這個增訂條文是針對刑法第十二條第一項「行為非出於故意或過失者,不罰」,而為「特別規定」,那「行政院版」為什麼就「故意」部分,根本看不出有任何「特別規定」,只不過重覆刑法第十二條第一項的條文內容,就此部分,根本不用入法吧!也就是說,其實其想增修的,──先就第一項來看──就只是想增訂「醫事人員執行醫療業務致病人死傷者,以…違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為為限,負刑事上之責任」,不是嗎?

從這樣來看,是不是表示,到目前為止,醫療案件的刑事故意責任判定,應該沒有什麼「不明確」的問題,有所謂「不明確」問題,只在刑事過失責任部分!

如果是這樣,那把「故意」拉進來做什麼?豈不是和刑法第十二條第一項疊床架屋?換句話說,增訂醫療法第八十二條之一的目的,只是想針對刑法第十二條第一項的「(刑事)過失(責任)」部分,有所「特別規定」,對吧?


二、拿掉「過失」,剩下什麼?

「行政院版」最讓人看不懂的是:將來醫療刑責,究竟還有沒有「過失刑責」,還是也出現「無過失責任」?如果「行政院版」是想讓醫界不要動不動就要負起「過失刑責」,那要做的是,就醫療案件,將「過失犯的客觀構成要件」的適用範圍加以限縮和「過失犯的消極構成要件」加以明文規定。

「行政院版」第一項的「醫事人員執行醫療業務致病人死傷者,以…違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為為限,負刑事上之責任」,其「以…違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規」部分,想來是想將「過失犯的客觀構成要件」的適用範圍加以限縮,而其但書的「屬於醫療上可容許之風險,不罰」,大概是想將「過失犯的消極構成要件」加以明文規定。僅就此來看,方向不能說不對,但至於方法對不對,就是另外一
回事了!

在其將「過失犯的客觀構成要件」的適用範圍加以限縮和「過失犯的消極構成要件」加以明文規定的同時,最令人震驚的是將「過失」拿掉了!

當「行政院版」第一項,不若刑法第十二條第一項,不是將「故意」和「過失」併例,而是將「故意」和「違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規」併列,而又說本項是刑法第十二條第一項的「特別規定」,那不就等於說將來就醫療案件的「過失刑責」,不必再判斷有無「過失」了!只要在客觀上「違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規」就要負刑責了嗎?這樣還能叫「過失責任」嗎?而變成「無過失」也要負「過失刑責」!這不就是「事變責任」嗎?

怎會有這樣的草案,想使醫事人員不要動不動就負刑責,卻搞一個更容易使其負刑責的花樣,呆到不行!笨到不行!蠢到不行!本來「過失」乃作為第二道防線的,自己莫名其妙拆除!難道看了「過失」二字刺眼,就幹掉它;這實在有點像看了逃生梯刺眼,就拆掉它,等火燒了,才來後悔!

但往好處想,若此草案通過,檢院真要適用時,還是會將此部分視為「過失犯的客觀構成要件」的「特別規定」,而將「過失犯的主觀構成要件」,即「過失」仍連結到刑法第十二條和十四條!不然就真變成「事變責任」了!

由此觀之,最精確說,「行政院版」的第一項,不能說是針對刑法第十二條第一項的「過失」也加以排除的「特別規定」,而是針對「過失犯的客觀構成要件」的適用範圍加以限縮的「特別規定」。


三、「醫療常規」是啥東西?

到目前為止,在處理醫療案件時,「醫療常規」如影隨形,但到底是啥東西?卻見人見智!

要問檢院什麼是「醫療常規」,他們又不是醫學專業出身,怎麼會懂?但最愛堅持有這東西的,大概就是唸法律的,但又說不出個所以然來!若碰到這方面的問題,大概檢院就丟給行政院醫事審議委員會去「鑑定」!

但如果你去問醫界的鑑定委員,什麼是「醫療常規」?十之八九他們會說是Guideline!就算「醫療常規」是Guideline好了!但恐怕和法律人想像其是種「明確的規定」,完全不一樣!醫學上的Guideline,充甚量是考量有限「變項」的一種經驗的「暫時性」「歸納」;而且,往往並不是以「若如此,就這般的處理」形式出現,而是「如果這樣,就這樣做;如果那樣,就那樣做」形式出現。甚至,會以「如果這樣,這般或那般,視情況處理」的形式出現!因而,Guideline絕非「唯一」形式的「命題」或「規定」。

再者,人體各異,病況萬千,當Guideline並非,也不可能窮盡一切「變項」時,如果僅能依Guideline而選擇醫療處置方式,對病患來說,也絕對不是件好事,因為醫師不再是「依人看病」,而是「依書看病」,豈不是荒唐?

更何況,即使假設 Guideline都是以「唯一選項」的形式出現,但你的 Guideline和我的 Guideline選擇又未必相同!作者就曾目睹台灣醫界二大龍頭在公開研討會,針對同一病況,採取完全不同的治療方式,而火爆爭執。若果真令其相互「鑑定」,結果可以想像!

其實Guideline充其量只能翻譯成「指引」,指引醫事人員以其作為治療方式的選項基礎,而「容許」其就「臨床」所面臨的種種實際「變項」,再「擴大」治療方式的選項,而非用來「限制」其治療方式選擇。目前所有人為制訂的治療或檢查準則都會在前言部分言明,Guideline並不是凌駕或去取代醫師的判斷,醫師應視病患所有主、客觀的條件做綜合、分析及做出最後的決定。就算Guideline就是「醫療常規」,也只能建議,而非唯一準則,不然,電腦就能看病了,要醫生幹嘛?

而目前,醫審會鑑定時,其又往往以某本英文教科書為Guideline,但「這本」,無論如何也只是多本中的一本,又不是「醫學聖經」,也不能有「醫學聖經」的存在,否則醫學如何產生突破性的進展,又如何進步?當年,台大醫院進行忠仁忠義兄弟分割手術的「舉創」,有何Guideline可循?若有,即非「創舉」了!亦即,此一醫學上的重大成就,是建立在「未遵循既有Guideline」之上的!如果,我們對「未遵循既有Guideline」的醫療行為,未加思索即採取非議的態度,則「醫龍」不就都變「醫蟲」了!「醫龍」之所以成為「醫龍」,乃在於其「未遵循既有Guideline」,而開創醫學上治療方式的新局!

由此可見,即使我們不否認,也不能否認──尤其著名的──Guideline具有極高的參考價值,但也無從想像只有單一的Guideline存在!更何況,根本不存在以「單一選項」形式出現的Guideline!

也就因此,言而總之,總而言之,就算「醫療常規」就是Guideline好了!其也絕對不是法律人所想像的一種「明確的規定」;而且其充其量只有「參考性」,只作為治療方式的選項的「擴大」基礎,而非「限制標準」!

在此理解下,我們甚至可以說,「醫療常規」只是若干根本沒有對醫療行為加以深刻研究的法律人,依其僵化的思考模式,所虛構出來的一種「明確規定」概念!


四、「偏離醫療常規」未必不適當!

如前所述,根本不存在「明確」的「醫療常規」!就算我們承認其以「糊模的方式」存在,但這就與基於「罪刑法定主義」的「明確性」要求相違背!

不僅在「事前」,我們不知「醫療常規」為何,即使「事後」還是不知道,大概要等到被告了,醫審會的「鑑定」指為「醫療常規」的東西,就是所謂「醫療常規」!但這樣,豈不是變成實質的「事後立法」?

而且,如前所述,「未遵循既有Guideline」的醫療行為,未必是不值得肯定的醫療行為,由此,亦可導出:不管「醫療常規」是什麼東西,「偏離醫療常規」也未必是不適當的!

在此情況下,鑒於本次修法的目的在將「過失犯的客觀構成要件」的適用範圍加以限縮,以及「構成要件欠缺明確性時,應就有利被告的向度進行解釋」的法理,當檢院適用「偏離醫療常規」規定時,重點毋寧不在「認定」不利被告的「偏離醫療常規」,因為「明確」的「醫療常規」根本不存在!而是在:若被告的醫療行為符合「某一種」Guideline中的「某一種」「選項」,即應「強制推定」其「『未』偏離醫療常規」。

然而,即使醫療行為全然「未遵循既有Guideline」,也尚不得「認定」為「偏離醫療常規」,而必須將「醫療常規」理解為「醫療『容許風險』之常規」。亦即,從醫學的角度,而非法學的角度,此舉是否於行為時──而非「事後諸葛」的指責──難以被認為「適當」!只當如此,「行政院版」第一項但書的「屬於醫療上可容許之風險,不罰」才有其意義!亦即,應將「醫療常規」和「屬於醫療上可容許之風險,不罰」加以「整合」而作為判斷標準!不如此,就真的「醫龍」都變「醫蟲」了!我們甚至可以誇張點講,只有「『醫龍』常規」,並不存在「醫療常規」──醫學所致力的是「突破」,而不是「一成不變」!

如果我們認為醫療法應該作為促進醫學發展之用,而非用以打壓醫學的進步,那麼,「『醫龍』常規」概念,就必須推廣,必須成為適用醫療刑法的指導原則!

但無可諱言,若不對司法人員和醫事鑑定機關人員充分進行「醫療刑法」的在職教育,頗難想像其能具有上述如此適用法律之能力!


五、離譜的「必要之專業注意義務」用語!

「行政院版」第一項出現了一個極詭異的用語:「必要之專業注意義務」!

「義務」屬「應該」的概念!如果前加以「必要」,不啻表示另有「不必要的『應然』」!否則,加上這個「必要」做什麼?這樣的用語,實在太譜了!因而,「必要」純屬贅字!

此外,為什麼要加「專業」二字?令人丈二金剛摸不著腦袋!如果這個「專業」是為了凸顯「醫療『專業』人員義務」,那麼,其前不就有「醫事人員執行醫療業務」用語了嗎?有必要再來一次「專業」嗎?莫名其妙!但也可能是作者不夠聰明,不能領悟其深切用意!

但從其第二項僅使用「注意義務」已足,而非再度使用「必要之專業注意義務」來看,毋寧其亦認為「必要之專業注意義務」就是「注意義務」!

所以我們說,其實「必要之專業注意義務」就是「注意義務」而已,加了奇奇怪怪的字,非但無意義,反而只讓人覺得怪到離譜!


六、醫療上的「注意義務」的確具有「浮動性」

這個「行政院版」的修法內容,最值得肯定的是,大概就是在第二項,以「隱諱」方式,點出了「醫療上的注意義務」並無「一元性」,而是視情況而具有「浮動性」。

其第二項謂:「前項注意義務之違反,應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。」,因而隨著「醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施」之不同,「注意義務」的範圍,也並不相同!這頗有呼應醫療法第六十條第一項中的「依其人員及其設備能力」和第七十三條第一項中的「因限於人員、設備及專長能力」味道。就此,應加以肯定!

然而,美中不足,其已意識到「醫療上的注意義務」的確會隨著「醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施」之不同,而使「注意義務」的範圍「浮動」,但為何未意識到,就算真的有所謂「醫療常規」的存在,其不會也因「醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施」之不同,而使「醫療常規」也出現「浮動性」嗎?


七、「嚴重」入法,欠缺實益!

至於「全聯會版」,要將「嚴重」二字入法,實在多此一舉,欠缺實益!

其之所以如此,大概可以想像,全聯會是為貫徹其一貫的「重大過失」主張,換個字眼而已!我門姑且不論,是否如「全聯會」認為民法上有「重大過失」,即可在醫療刑法就可以改採「重大過失」;或者,如法務部主張,現行刑法並無「重大過失」規定,若單就醫療刑法改採「重大過失」,將有違憲之嫌;我們來看看引進「重大過失」是否有任何實益?

誠如某位著名檢察官在對醫師們演講時,挑明講:「重大在我心!」,雖然如此的發言方式,並不恰當,但還是點出了一個現實,「重大」是個極極端「不明確」的法律概念,就算法律明定為「重大」,實質的判斷標準,並不在法律,而在檢院的「主觀」!就算法律改成「重大過失」,你認為「不重大」,檢院認為「重大」,誰說算了呢?

再者,醫界似乎普遍認為只要改成「重大過失」,被告的機率就會降低,但這和其一直認為「以刑逼民」的「民風」確信,卻難以建立必然互動關聯性!我要告就是要告你,至於告得成告不成則又是另一回事,怎會改成「重大過失」,被告的機率就會降低呢?

何況,醫界所經常指摘的「恐龍判決」,並非認為被告欠缺「重大過失」而無罪,而是其根本就「無過失」!若這些判決以「無罪」做收,但以欠缺「重大過失」,而非「無過失」為理由,醫界就滿意了嗎?醫界要的是什麼?只要「無罪」?還是「根本就不該有罪」?

最重要的是,現在的醫療案件,大量以「以民附刑」的方式進行訴訟;而「重大過失」和「過失」二者,卻又是一種「質同量異」的概念關係。

當檢院要判斷是否具有「重大過失」,勢必先判斷有「過失」,再判斷是否「重大」,若法律改成「重大過失」,而出現有「過失」,但不「重大」,當然就是「無罪判決」了!但問題還沒結束,若在「以民附刑」的方式下進行訴訟,雖有「過失」,但不「重大」,而獲致「無罪判決」,但有「過失」之「事實」已於「刑事判決」內加以確認,若病患或其家屬持之續行民事損害賠償訴訟程序,刑庭之「有過失認定」,難謂不具有「證據能力」,而醫療案件之民事賠償乃採「過失責任」,而非「重大過失責任」,在此情況,「贏」了刑事,卻「輸」了民事,難道這就是醫界所要的嗎?

綜合上述,醫界真正該要求的是明確、合理、嚴謹的過失責任判斷標準,而不是虛無飄渺的「重大過失」吧!「全聯會版」,什麼都不改,只要求毫無意義的「嚴重」二字入法,說穿了,只不過是「吹口哨壯膽」,並無實益可言!


八、「臨床裁量權」最應入法,卻未入法

作者長期觀察,醫界對法界就醫療案件的「認事用法」最為抱怨之處,不論其以何種用語、何種形式、何種理由,最後均指向檢院不尊重或根本不知醫事人員應具有的「臨床裁量權」。

醫不懂法,不知使用「臨床裁量權」概念,情有可原,但法界的確也未曾用心去研究,而普遍欠缺此種概念!

「醫療刑法」之所以別立於「刑法」,自當有其有別於「刑法」的特殊性,否則並無別立的必要!而這種特殊性首先建立在「醫療行為」不同於刑法一般所指的「行為」,只是純粹屬「創設因果關係的行為」,而是一種「為『攔截』已因『病』而先行啟動某種因果關係而啟動另一個因果關係的行為」。簡單講,「醫療行為」具有「攔截目的性」。

再者,「醫療行為」乃面對病患,而其體質病況萬變不一,所以才產生前述的醫療上的「注意義務」的「浮動性」。而此醫療上的「注意義務」之所以不同於一般刑法上具有「穩定性」的「注意義務」,其實也就在於未至「臨床時」,根無法認識或確定醫事人員具體個別的醫療上的「注意義務」為何?而這種醫療上具體個別的「注意義務」其實也就是「臨床注意義務」。

何謂「臨床注意義務」?其乃指就具體的病患病情,於臨床時應如何診治的注意義務!然而,雖謂「義務」,卻同時具有「裁量權」的觀念!因為,「醫療行為」具有前述的「攔截目的性」,而作為「攔截方法」,相對於「目的」,「方法」本來就不具有「唯一性」,若不賦予醫事人員就具體情況的「應變裁量權」,非但不利於醫事人員,更不利於病患,因為,「依法看病」絕對不能取代「依病看病」,否則荒謬!如果,我們不斷用遠離事實的法律形式來否定醫事人員就具體情況的「應變裁量權」,如何確保其做最好的醫治方式選擇,難道要迫使醫事人員放棄「最好的選擇」,而紛紛走向「自保的選擇」嗎?這樣搞成「防禦性醫療」普遍化的法律,豈不變成「法律殺人」!「法律傷人」!

就因為如此,在觀念上,必須有所正確認知:「醫療刑法」之所以必須承認醫事人員的「臨床裁量權」,在根本上,並不是偏袒醫事人員而創設「特權」,而是在維護病患權益科以醫事人員「妥善行使其『臨床裁量權』醫治病患」的義務。

所以,我們可以進一步將「臨床注意義務」更具體理解為醫事人員「妥善行使其『臨床裁量權』醫治病患」的醫療義務。

但此次「行政院版」第一項僅莫名使用「必要之專業注意義務」用語,全然看不出「臨床裁量權」概念,亦即,搞了半天,根本未對「醫療刑法」有別於「刑法」的特性,而特別加以規範,真不知在修什麼?最該入法的,根本未入法!

或謂,「行政院版」第二項的「前項注意義務之違反,應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。」規定,就是「臨床裁量權」概念入法,這根本搞不清狀況!該第二項規定,雖然實質「全面」承認了醫療上的「注意義務」的「浮動性」,但規範內容仍僅止於「醫院」面的觀察,並未具體落實到要求就「醫師」和「病患」的具體醫療關係而為論斷。

舉例來說,「該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施」僅止於仍屬抽象的「該『心臟外科』醫療領域依當時當地之『台大醫院』醫療水準及『台大醫院』醫療設施」,這僅止於在『台大醫院』,『一般』如何如何,並未深入具體於「這個醫生」和「這個病人」,以及「這個現實處境」啊!

因而,就「行政院版」第一項的「注意義務」務必增加「臨床時」三字,至少改成「臨床時注意義務」,方使醫事人員「妥善行使其『臨床裁量權』醫治病患」的醫療義務得以完全體現,也才使就刑事責任,「醫療刑法」應有別於「刑法」加以規定的特殊處,具體落實!

總而言之,一句話:「臨床裁權量」未入法,等於沒修!


九、以「逾越臨床時所能注意之醫療義務」取代「違反必要之專業注意義務」──代結論
  
「行政院版」的這個醫療法第八十二條之一條文修正草案,如果立法院完全照案通過,非但不是像行政院和衛生署所吹噓噓的「醫療刑責明確化」,反而等於替現行檢院,以及醫事鑑定機關的許多胡搞瞎搞背書,並加以「法制化」,醫界的處境會更困難!

因為:

1. 如果是改成:「以故意或過失致病人死傷者為限,負刑事責任」,則根本不用修。

2. 本來規定為「過失」,即使行為人客觀上具有違反注意義務之行為,尚待主觀上是否有「過失」的判斷;但現在把「過失」拿掉了!變成只要行為人客觀上具有違反注意義務之行為,不必再審查其是否有「過失」,就要負起刑事責任了!

3. 我們現在還可以指摘檢院失職,都不審查行為人是否有「過失」,就驟下結論,現在衛生署自己要求把「過失」拿掉,將來檢院就「依法」不必再審查行為人是否有「過失」了!

4. 本來「過失」審查,乃以「應注意且能注意卻不注意」加以判斷,在「醫護過勞」的情況下,尚能謂過勞而使注意能力降低,雖「應注意」,但「不能注意」,而無「過失」;一旦「過失」拿掉了,這道防線就完全崩潰了!

5. 「違反必要的注意義務且偏離醫療常規」的規定更是莫名其妙,「注意義務」還有「非必要」的嗎?而「注意義務」應以醫學的「臨床的裁量權」為標準,現在搞成硬性以「醫療常規」為唯一標準,即使不問「醫療常規」為何物,別的不說,最新醫療技術之採行均偏離「醫療常規」,「醫龍」的任何醫療行為,均應負刑事責任!

6. 是否違反「醫療常規」的判斷,非檢院之所能;復以不再有「過失」判斷,等於審判權全然實質移轉於詭異的醫審會的「秘密審判」,即使檢院也再無置喙餘地。

7. 「醫療上可容許的風險」用語也是莫名其妙!「可容許風險」必然只和「故意行為」相關,不可能和「過失行為」相繫,究竟其要排除什麼東西的「可罰性」,完全讓人看不懂!若其是指「醫療上必然的風險」,現行法本來就屬「事變」,不可能有所「故意」或「過失」問題,真要訂也該是:「不得令其就醫療上必然的風險負事變責任」才對,但這樣的立法卻又是脫褲子放屁!

法律強調「安定性」,而臨床醫學重視「應變性」,是以長期以來,就醫療案件,司法實務偏頗未能體認「臨床裁量權」之重要性,致「防禦性醫療」盛行,反損及病患之權益!賦予醫事人員「臨床裁量權」,根本上,非為偏袒醫事人員而創設「特權」,而在於維護病患權益科以醫事人員「妥善行使其『臨床裁量權』醫治病患」之義務。因而,法律之「安定性」和臨床醫學之「應變性」應整合而為「臨床診治之所需而所能注意之醫療義務」,以免醫療處置之「自保選擇」取代「最佳選擇」,以防「依法看病」取代「依人看病」;否則,醫事人員固免於刑責,但病患權益卻因法之不善而徒遭犧牲,此自非法之本意!

但無論如何,這個「行政院版」勢將成為即將到來修法主軸,迫於現實,作者並不打算再提出「理想版本」,而是以「最小變動,最大實益」來提出修正建議;故僅建議以「違反臨床時所能注意之醫療義務」取代「違反必要之專業注意義務」,而成為:

增訂第八十二條之一
醫事人員執行醫療業務致病人死傷者,以故意或違反臨床時所能注意之醫療義務且偏離醫療常規之行為為限,負刑事上之責任。但屬於醫療上可容許之風險,不罰。
前項注意義務之違反,應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。


之所以如此,其目的在:

1. 以「醫療義務」用語確認其法律屬性,而與「醫學倫理」相區隔。

2. 以「所能注意」,使「應注意且能注意卻不注意」的「過失」還魂,使本條至少回復到原來的「故意或過失」水準,不致使醫療刑事責任的判定標準調降。

3. 以「『臨床時』所『能』注意」,不但使刑法第十四條的「按其情節」還魂,而且於醫療案件,更具體作為判斷標準。

4. 「『臨床時』所『能』注意」其實就是在確認「臨床裁量權」的存在,如果以政院版本的「專業上必要注意義務」,則不啻以「事後認定的完美標準」作為標準!

5. 明定「臨床時」就是要將「事中判斷」和「事後判斷」嚴格區別開來,防止醫審會的「事後諸葛」!

6. 將「臨床時所能注意之醫療義務」前置於「醫療常規」,不僅要架空不知所指為何的「醫療常規」;而且確立「臨床裁量權」的優先審查地位。至少將來送鑑定時,不能像現在只問:「醫療過程是否違背『醫療常規』?」,而必須先行以:「醫療過程從『臨床時』時來看,是否適當?」。至少至少,「臨床裁量權」和「醫療常規」併列為審查標準,打破「醫療常規」的壟斷局面!

7. 「能」一字能開天闢地:若「臨床時所能注意之醫療義務」能入法,則「醫療領域依當時當地之醫療水準、醫療設施」和「醫療上可容許之風險」等等,其實都可有可無了!因為醫療義務就是在「臨床時可能履行的範圍」內而有之。換言之,將來未被明文列舉為醫療義務「限縮事由」者,均將由「能」一字出,例如「醫護過勞致使注意能力降低」和「按其情節」相連結。



而如此主張的正當性乃基於「等則等之,不等則不等之」的「平等原則」:

1. 刑法明文規定,「行為非出於故意或過失者,不罰」,不得專就醫療案件,排除「過失」的適用,否則違反「等則等之」原則!

2. 醫療行為有其不確定性、風險性和高度客觀條件限制性,自不可能存在一體適用的「醫療義務」,應以「臨床裁量權」和「事實履行可能性」就個案加以限縮,方符「不等則不等之」要求!

天佑台灣!如果應入法的「臨床裁量權」,不能入法,不如不修!與其亂修,不如不修!


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文章發表於 : 2013年 1月 9日, 14:40 
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不是降低注意義務,是不得「事後」擴大注意義務

台北大學法律學系教授 鄭逸哲

這次衛生署搞的這個醫療法第八十二條之一增修草案,其內容實在「爛爆了」!不僅不能實質如其所謂達成「醫療刑責明確化」,而且,在法律尚未通過前,即已引起「降低注意義務」的誤解!

其實,如果檢院具有良好的法學素養,醫事鑑定機關搞清楚自己的角色定位,根本就沒有修法的必要!簡單講,現在不是法有問題,是適用法律的人有問題!

醫療刑事案件,絕大部分均涉及「過失」之有無,而「過失」乃以具有「注意義務」為前提!但不同於一般刑事案件,醫療行為涉及的「注意義務」並不是「穩定」的概念,而是種「浮動」的概念。

一般刑事案件,乃涉及「創造」危險的行為,例如超速開車;但醫療刑事案件,乃涉及「攔截」危險的行為,而此之危險,並不是由醫事人員所「創造」,而是因「病」或「他人」所「創造」!

因此,不若超速開車,只要不超速,危險當然打消;但醫事人員的「攔截」危險行為,若欠缺諸多條件的配合,甚至因為諸多條件的限制,未必會成功!尤其,有些根本無從加以「攔截」,只能盡人事聽天命!

目前刑法第十四條,本來就有「按其情節」確定「注意義務」範圍的規定,但由於就一般刑事案件,並未若醫療刑事案件有所謂「醫療上必然風險」的問題,因而「按其情節」就一般刑事案件,的確不具有太大意義!然而,就醫療刑事案件,就不能不具體考慮「醫療上必然之風險」,以及前述的諸多條件「配合」和「限制」的問題,因而「按其情節」,就醫療刑事案件,有其關鍵的意義!

但截至目前,似未見檢院依法適用「按其情節」而先行確定行為人的「注意義務」,幾乎都是跳躍式──而且,根本未體察醫療行為屬「攔截」危險的行為──把醫療行為當「創造」危險的行為來處理!不僅往往將「醫療上必然之風險」誤當成醫療行為所「創造」的危險,而且不僅不問諸多條件「配合」和「限制」的問題,而是在「無意識」中,假設所有條件均已配合的「理想狀況」去認定醫事人員的「注意義務」──也因此,往往是以遠離現實的「不可能任務」來作為醫療案件的「注意義務」認定標準!

然而,檢院本身欠缺醫學背景,又不知如何判定這種想像中的「注意義務」是否違反,就丟給醫事鑑定機關去「鑑定」,而醫事鑑定機關卻又在「無意識」中,亦不考慮「醫療上必然之風險」和諸多條件是否「配合」和「限制」的問題,逕以「理想狀況」來認定醫事人員是否違反「注意義務」──也就因此,「事後諸葛」的鑑定意見,屢見不鮮!

由此看來,現在為什麼常出現醫界難以接受的「恐龍判決」,就在於檢院和醫事鑑定機關根本無視於「按其情節」的存在!

所以正確來說,即使衛生署搞的這個醫療法第八十二條之一增修草案是「完美的」,也不是在限縮或降低醫療人員的「注意義務」,而是在明確規範檢院和醫事鑑定機關應依刑法第十四條的「按其情節」規定來認定醫事人員的「注意義務」範圍,不得「違法」於「事後」,自行依「理想狀況」的假設來「擴大」醫事人員的「注意義務」範圍!

然而,無論醫界,或是法界,有不少人也搞不清楚狀況,把規範檢院和醫事鑑定機關的問題,認為是為醫事人員創設「特權」的問題!當然很容易引起外界的反彈!

事實上,如果「按其情節」這個法律術語,醫界不容易懂,那麼,「臨床裁量權」,醫界總該懂吧?在具體的「這個醫生」和「這個病人」,以及「這個現實情境」中,醫事人員「能」做到什麼,才應該是判斷的標準,而不是以「這個醫龍」,「這個必然會醫好的病人」,以及「這個設備、人力等客觀條件均到位的理想情境」來要求醫事人員「應」做到什麼!

言而總之,總而言之,其實不是法有問題,是檢院和醫事鑑定機關有問題!

如果他們還是搞不清楚,根本不考慮「臨床裁量權」才是判斷核心,法怎麼修,也是枉然!


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